Op 14 juni 2022 heeft het hof Den Haag arrest gewezen op het door de gemeente ingestelde hoger
beroep tegen het vonnis van rechtbank Den Haag van 28 november 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:14139).
Dit arrest is te vinden op rechtspraak.nl onder nummer: ECLI:NL:GHDHA:2022:983. De rechtbank oordeelde dat de gemeente bij de bekendmaking en totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig jegens de toen zittende erfpachters heeft gehandeld. Het hof bekrachtigt het oordeel van de rechtbank. Daarmee staat vast dat de gemeente jegens die erfpachters onrechtmatig heeft gehandeld. Zij kunnen de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden, op de gemeente verhalen.
Het hof heeft tevens een voorzet gegeven hoe de gemeente deze schade zou kunnen compenseren. Dat zou zij kunnen doen door op de verkoopprijs van de bloot eigendom een korting van 25% te geven. De gemeente heeft de erfpachters niet in de gelegenheid gesteld de bloot eigendom bij aanvang van de procedure te kopen met een clausule die zag op doorwerking van de uitkomst van de procedure.
Dat er vertraging, die in het aanvaarden van het aanbod tot verkoop van de bloot eigendom is ontstaan, is dus geheel en al aan de gemeente te wijten. Het evenredigheidbeginsel en zorgvuldigheidbeginsel brengen daarom mee dat bij een aanbod uit dient te worden gegaan van een bedrag dat zou hebben gegolden indien de gemeente bij aanvang van de procedure rechtmatig zou hebben gehandeld. Zij zou op dat moment immers reeds de compensatie hebben moeten aanbieden. Schade als gevolg van het vertragende handelen van de gemeente, bijvoorbeeld door nu een aanbod tegen een hoger bedrag dan 75% van het toenmalige aanbod te doen, is daarom niet aanvaardbaar en redelijk.
In dit voorstel van het gerechtshof is verder meegewogen dat niet alle erfpachters van een overgangsregeling gebruik zouden hebben gemaakt. Dat impliceert dat de erfpachters die daar wel gebruik van zouden hebben gemaakt, aanspraak op de totale schade kunnen maken en niet slechts de door het hof voorgestelde regeling. Het is aldus aan de individuele erfpachters om die totale schade te verhalen indien zij bij invoering van het Omzettingsbeleid 2007 wel van de overgangsregeling gebruik zouden hebben gemaakt.
BEZ zal naar aanleiding van deze uitspraak wachten op een uitnodiging van de gemeente om in overleg
te treden over een regeling. BEZ is uiteraard tot overleg daartoe bereid. Ook is het mogelijk dat de gemeente met een voorstel komt, hetgeen BEZ dan serieus zal bestuderen. Op die wijze zouden vele afzonderlijke procedures tegen de gemeente kunnen worden voorkomen.
Onze advocaat zal het arrest nog uitgebreid bestuderen. Met name op het punt van het
canonherzieningsbeding lijkt er reden te zijn cassatieadvies te vragen. Dat betekent dat aan een
advocaat die op mag treden bij de Hoge Raad gevraagd wordt of er aanleiding tot cassatie is omdat het
arrest in strijd is met het recht of op punten onbegrijpelijk. Onze advocaat meent nu reeds, om meerdere
redenen, dat daar aanleiding toe is.
Het hof heeft immers, zo blijkt uit rechtsoverweging 3.3. van het arrest, de door de overheid gehanteerde
algemene voorwaarden de facto uitgezonderd van een toets aan de (Europese) consumentenbescherming omdat het hof meent dat in deze voorwaarden geïncorporeerd is dat zij in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden toegepast en dat daarmee de consument/erfpachter op voorhand tegen een oneerlijke uitkomst beschermd is. Dat is evident onjuist.
Allereerst omdat uit vele uitspraken blijkt dat overheden algemene voorwaarden ook op een oneerlijke wijze kunnen toepassen. In wezen zegt het hof dus dat de consument zich dan maar tot de rechter moet wenden in het geval van concrete oneerlijke toepassing. Ten tweede omdat het een zakelijk recht betreft en dus geenszins vaststaat dat de overheid altijd de gebruiker van de algemene voorwaarden zal zijn. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur maken derhalve , anders dan het hof (enigszins bij verrassing) oordeelt, geen onderdeel uit van de rechtsverhouding zelf.
Er is voor deze benadering dan ook geen enkele steun te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad of het HvJEU. De uitspraak waar het hof bij rechtsoverweging 3.3. in noot 2 naar verwijst ziet niet op canonherzieningsbedingen maar op bedingen waarmee, na goedkeuring van de gemeenteraad de algemene voorwaarden kunnen worden herzien. De Hoge Raad heeft dat oordeel bovendien naderhand genuanceerd.
Verder blijkt uit rechtsoverweging 3.7 dat het hof buiten de inhoudelijke overweging heeft gelaten het voor de erfpachter zeer nadelige feit dat het erfpachtrecht bij een nieuwe canon niet kan worden opgezegd, terwijl uit vaste rechtspraak blijkt dat dit een element is dat wel dient te worden meegewogen.
Het hof houdt daarmee de gemeente (maar evengoed andere erfverpachtende overheden) verregaand
de hand boven het hoofd in plaats van de erfpachter/consument de broodnodige bescherming te bieden.
Wij zullen u later, als de zaak uitgebreid bestudeerd en besproken is, nader informeren.